Rad. n.° 13001-31-03-002-2009-00109-01

 

AC6998-2017

Radicación n° 13001-31-03-002-2009-00109-01

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Hallándose el presente asunto al despacho para proferir sentencia, se advierte la presencia de una causal de nulidad que por ser insaneable, se impone declarar de oficio.

ANTECEDENTES

1. Rodolfo Danies Lacouture, Mónica Lacouture de Danies, Rodolfo José y Mauricio Danies Lacouture formularon demanda contra María Cecilia Spath de Spath, Jaime Spath Spath, Álvaro Spath Spath, Margarita Spath Spath, Henriete Mary Assad de Spath, Gloria Elizabeth Spath Assad, Edith Adela Yanet Spath Assad, Antonio Carlos Spath Assad y Gabriel Spath Assad, pretendiendo la división material del inmueble ubicado en la Carrera 5ª Nº 35-86 de Cartagena.

Así mismo solicitaron que de no existir acuerdo en la partición y dado que el predio consta de dos casas de diversa dimensión, se les adjudique la pequeña (número 1), y para completar la porción de propiedad resultante a su favor, se les asigne el fragmento que les corresponde en la edificación grande (número 2).

En defecto de lo anterior, pidieron la adjudicación a ellos de la casa pequeña y la venta de la construcción grande para que se les cancele en dinero efectivo el porcentaje restante y proporcional a la cuota de su derecho.

Requirieron, así mismo, decretar el avalúo del inmueble y sus mejoras, de manera separada; registrar la partición y las adjudicaciones en las correspondientes cédulas catastrales, cuya apertura también demandaron y condenar a los convocados a sufragarles la suma de $52.571.481, por concepto de mejoras consistentes en el pago del impuesto predial de las vigencias 2002-2007.

2. Como fundamento de lo impetrado refieren los siguientes hechos:

2.1. Tanto los demandantes como los accionados son dueños en común y proindiviso del referido inmueble con referencia catastral Nº 01-01-0086-0004-000 y matrícula inmobiliaria Nº 060-65426 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Círculo de Cartagena, integrado por dos casas «una republicana que hace esquina con la calle de la soledad y otra colonial que solo tiene frente con calle (sic) Estanco del Tabaco», «en una proporción del 34.65% [a su favor] y del 65.35% a favor de los demás comuneros demandados», según alinderación inserta en la demanda.

La fracción ubicada «en la esquina de la calle Estanco del Tabaco con calle de la Soledad (...) fue adquirid[a] por escritura 552 del 14 de octubre de 1938 al Banco de Londres y América del Sud (sic) Ltda, por los hermanos León, Gabriel y José Spath, en partes iguales», y su descripción corresponde a la asignada por el registro de instrumentos públicos en la matrícula inmobiliaria Nº 060-65426, la cual aún hoy se conserva física y jurídicamente, es decir, «dos (2) casas distintas y claramente diferenciadas».

2.2. En la sucesión de León Spath tramitada en el Juzgado 16 Civil del Circuito de Bogotá, sus hijos Jaime, Cecilia, Álvaro y Margarita heredaron 1/8 parte, pero posteriormente se corrigió en el sentido de «adjudicar una cuota parte del 50% del 1/3 a María Cecilia Spath de Spath» quien «cedió su participación en la comunidad a Margarita Spath. Estos comuneros son propietarios de 1/3 de la comunidad».

2.3. La porción correspondiente a Gabriel Spath fue sucedida por «Henriete Mary Assad de Spath, 50% del 1/3, y en la mitad restante de ese 1/3, por ? para cada uno, (...) Gloria Elizabeth Spath Assad, Edith Adela Yanet Spath Assad, Antonio Carlos Spath Assad y Gabriel Spath Assad». Posteriormente éste le transfirió a Rodolfo Danies Lacouture el 1.32% del inmueble.

2.4. La parte de José Spath fue adjudicada a su heredero José Spath Spath, cuyo registro consta en el folio 060-65426, quien le transfirió a Rodolfo Danies Lacouture un 10.57% del total del inmueble y el 22.76% restante lo enajenó a Rodolfo José Danies Lacouture, Mauricio Danies Lacouture y Mónica María Lacouture de Danies.

Lo anterior pone de presente que los demandantes son titulares del 34.65% del derecho de dominio del inmueble cuya división se solicita y, los convocados del 65.35%, heredad que físicamente se halla dividida de la siguiente manera: «a. Casa 1 o casa pequeña, con un área de lote de 391.795 m², es decir 31.70% del total del área» y, «b. Casa 2 o casa grande, con área del lote de 843.5099 m², o sea 68.30% del total del área».

En tales condiciones «claramente queda demostrado que conforme a las reglas de la partición enunciadas en el Código Civil y Código de Procedimiento Civil, es jurídica y materialmente viable la partición y adjudicación solicitada en las pretensiones de esta demanda sin que exista detrimento o deterioro alguno de la propiedad (...)».

Las partes no están obligadas a permanecer en la indivisión, ni existe pacto en tal sentido y por ello, los actores están legitimados para solicitar la división material.

3. Notificados los convocados, se opusieron a las pretensiones y formularon las excepciones de mérito que denominaron: «prohibición legal de dividir material (sic) el inmueble, improcedencia de la división material, buena fe de la parte demandada, [y] la genérica», en esencia, porque el POT de la ciudad prohíbe la división material de las casas históricas del centro de Cartagena y de hacerlo, se desmejoraría ostensiblemente el valor comercial de la heredad.

De todas formas, anotan, si los demandantes quieren la casa esquinera o republicana, deberán pagarles a los accionados, el excedente de sus derechos.

La empresa Henríquez Emiliani & Cía. S. en C. formuló intervención ad excludendum pretendiendo que se le declare «única y absoluta propietaria de (2) inmuebles conocidos con el único nombre de 'Edificio Mogollón'», con folios de matrícula inmobiliaria Nos. 060-3333 y 060-3485 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Círculo de Cartagena y, que como consecuencia, se le restituya la parte correspondiente de su predio actualmente ocupada y pedida por las partes de este proceso divisorio.

Lo anterior, por ser ella la propietaria del pleno dominio del mencionado inmueble y pretender los demandantes incluir en dicho proceso, «el área correspondiente al lindero sur en el equivalente a 17.83 metros y 12.12 metros colindantes con el edificio Mogollón» class="Letra14pt"> siendo que dicho inmueble no es totalmente de su propiedad por comprender en los linderos y medidas, bienes que pertenecen a la sociedad interviniente.

Los demandados se opusieron a dicho pedimento al estimar que aquella busca apoderarse injustamente del inmueble cuya división se pretende y plantearon como excepciones de mérito «ausencia de legitimidad en causa pasiva para solicitar la restitución del inmueble, falta de requisitos sustanciales para que la sociedad Henríquez Emiliani & Cía S en C solicité la restitución, ausencia total de actos posesorios o de dominio de la [mencionada] sociedad [y la] excepción genérica».

Así mismo, los accionantes se resistieron a las pretensiones de la interviniente y propusieron las excepciones de fondo denominadas «buena fe, errada escogencia de la vía procesal, y falta de causa para demandar», argumentando haber adquirido de buena fe el derecho de propiedad sobre el bien solicitado en división y no ser esta la acción adecuada para pedir los presuntos derechos parciales sobre dicho inmueble, sino la de dominio o reivindicatoria.

Debido al fallecimiento de María Cecilia Spath de Spath, se tuvo a su heredera Cecilia Spath Spath como litisconsorte.

4. Con proveído de 20 de mayo de 2011, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena decretó la división material del inmueble respecto del cual consideró que al hallarse conformado por dos casas, una republicana y otra colonial y encontrar probatoriamente viable separarlas, de esa forma podía terminarse la comunidad entre demandantes y convocados, a quienes instó para designar partidor.

Al desatar la apelación propuesta por los demandados contra dicha determinación, la misma fue confirmada por la Sala de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito judicial de la indicada ciudad, con determinación de 6 de junio de 2012.

5. El partidor designado por el juzgado estimó viable dividir la mencionada propiedad en dos, una para los demandantes y otra para los convocados, consecuencia de lo cual adjudicó a aquellos la casa republicana, considerando que ese extremo del litigio lo conformaban papá, mamá y dos hijos, quienes deseaban seguir habitando dicha residencia y de esa forma se protegía la unidad familiar. Así mismo, en consideración a que los accionados eran familiares, les asignó a ellos la casa colonial y como quedaba un remanente del 1.18% a favor de los actores, ese porcentaje se lo confirió a Rodolfo Danies Lacouture, en esta última construcción.

Los accionados objetaron el trabajo de partición, en esencia, porque el repartidor tuvo en cuenta unos criterios no previstos por la ley para realizar las adjudicaciones, como el relacionado con el parentesco; adicionalmente ese procedimiento, en lugar de terminar con la comunidad, la incrementa y finalmente, no formó la hijuela de gastos.

6. Mediante providencia de 29 de enero de 2015, el a quo declaró no probadas las objeciones formuladas y como consecuencia, aprobó el trabajo de partición.

Para dicho sentenciador, lo pedido en la demanda, aunado a las pruebas recaudadas, en particular el dictamen pericial ordenado y que condujo a acceder a la división material, permitían la aprobación de la partición.

Por ello, como el perito propuso adjudicar la casa republicana a los demandantes en el equivalente al porcentaje inicialmente mencionado y según lo expuesto en el libelo introductor ellos pretenden permanecer en comunidad interna para habitar la casa, el juzgador halló admisible tal procedimiento, porque además, la proporción asignada del 33.47% se aproxima a la del 34.65% que les corresponde.

Así mismo, y como igualmente estimó que la casa colonial podía ser asignada a los demandados en comunidad al no ser susceptible de división material por transgredir las normas urbanísticas del distrito de Cartagena, el sentenciador de primer grado consideró de recibo esa solución, agregando que como lo asignado a los actores equivalía al 33.47% y su derecho ascendía al 34.65%, les quedaba faltando un 1.18%, razón por la cual, los accionados debían completarles el saldo en cuantía de $93.339.830.

7. Impugnado ese proveimiento por los convocados, el superior, con el suyo de 25 de febrero de 2016 lo revocó, por estimar que «no estaban dadas las condiciones para aprobar el trabajo de partición material del bien inmueble objeto de división», porque independientemente de la forma como éste se halla conformado «(casa colonial y casa republicana), lo cierto es que desde el punto de vista jurídico el predio representa una unidad inmobiliaria, al punto que se le asignó un número único de matrícula registral».

Expuso que si bien la inicial decisión del juez de primera instancia consistente en ordenar dividir materialmente el inmueble en dos «que denominó Casa Colonial y Casa Republicana», había sido confirmada por ese Tribunal, lo cual en su momento se calificó como acorde a la realidad procesal con base en el informe del Instituto de Patrimonio y Cultura de Cartagena y un dictamen pericial rendido dentro del proceso, ese fraccionamiento no podía sostenerse ahora.

Según el ad quem, respecto de la Casa Colonial, el juez de primera instancia creó una comunidad compuesta por todos los demandados y por el actor Rodolfo Danies Lacouture, titular del 1.18%, adjudicación que, desde la perspectiva material, no se ajusta al proceso divisorio porque:

«con la adjudicación de la 'Casa Republicana' a los demandantes, aún subsistía un 1.18% a favor de éstos, lo que deja ver que los comuneros continúan en el estado de indivisión que, precisamente, buscaban terminar.

Así, los demandantes pasarían a ser copropietarios indivisos de la 'Casa Republicana' y los demandados, junto con Rodolfo Danies Lacouture (1.18%), copropietarios indivisos de la 'Casa Colonial', de suerte que, en puridad de verdad, no hubo una partición material integral en virtud de la cual se entregara a cada copropietario la porción del bien que les correspondería, según el valor de sus respectivas alícuotas.

Dicho de otro modo, a partir del trabajo de partición material, la comunidad no se acabaría, sino que se crearían dos segmentos de copropiedad en los cuales, en todo caso, todas las partes continuarían en situación de indivisión».

En razón de lo expuesto, el Tribunal concluyó que ha debido negarse la aprobación del trabajo de partición, pues con base en los elementos de juicio militantes en el expediente, resulta improcedente no solo la división material total del bien inmueble, sino una parcial y la venta restante del inmueble como lo solicitaron los accionantes.

Señala igualmente, que según la doctrina, es posible pedir la división ad valorem de manera subsidiaria a la material, «para que su producto sea distribuido entre los comuneros, también en proporción a sus derechos (artículo 467). El demandante podrá escoger una u otra forma, pero no ambas simultáneamente por que se excluyen entre sí; sin embargo, podrá solicitar que en subsidio de la una se decrete la otra»[1].

Transcribió, también criterio doctrinal, según el cual, «[e]l juez de acuerdo con las pruebas está autorizado (...) para decretar la división en forma distinta a la demandada, lo que es una excepción al principio de que no puede resolver sobre puntos no pedidos en la demanda, vale decir que por ley están incluidas en el thema decidendum ambas formas de dividir, pues en últimas se busca poner fin a la indivisión».

Con base en las precedentes reflexiones reiteró, que si bien ese Tribunal en auto de 6 de junio de 2012 admitió como posible la partición material, ese proveído interlocutorio constituye un «desacierto procesal», que por lo mismo no liga el pronunciamiento final, pues «lo interlocutorio no ata lo definitivo», menos si comporta ilegalidad, como aquí acontece, caso en el cual, lo decidido no constituye ley del proceso, ni hace tránsito a cosa juzgada.

Que si además se tienen en cuenta los elementos de juicio recopilados, la señalada opción queda descartada por resultar contraventora del orden jurídico, y por lo mismo, esa inicial determinación no puede mantenerse en el tiempo, toda vez que socavaría los derechos de las partes, quienes seguirían en estado de indivisión.

No puede perderse de vista, agregó, «que 'la teoría de la ilegalidad de los autos aplica cuando el juicio se encuentra en curso' y, en todo caso 'es incontrovertible que el hecho de que un proveído que por error no se ajuste a la legalidad, no puede someter  inexorablemente al jugador 'a persistir en él e incurrir en otros (...) debe atenderse el aforismo jurisprudencial que indica que 'los autos ilegales no atan al juez ni a las partes' y, en consecuencia, [puede] apartarse de la mentada decisión (...)'».

Las providencias «que se enmarcan en la evidente o palmaria ilegalidad», recalca el Tribunal, no atan al juez, ni hacen tránsito a cosa juzgada, al quedar «desligadas del conjunto totalitario del procedimiento, en cuanto a los efectos de ellas mal pueden tender a la consecución del acto jurisdiccional que ha de constituir el fin del proceso, rompiendo, por tanto, su unidad».

Bajo esas consideraciones, concluyó que como la finalidad del presente juicio es dar por terminada la indivisión de las partes, entonces, atendiendo el mandato constitucional de lograr la efectividad del derecho sustancial, de acuerdo con el numeral 7º del artículo 471 del C. de P.C., debía revocarse la sentencia de primera instancia, para «en su lugar, (...) decretar(...) la venta en pública subasta del inmueble objeto de las pretensiones», lo cual así dispuso, previo secuestro y avalúo.

8. Inconforme con esta decisión, los demandantes interpusieron contra ella el recurso extraordinario de casación, el cual, junto con el escrito sustentatorio fue admitido por la Corte.

CONSIDERACIONES

1. Aspectos generales del recurso de casación.

1.1. El recurso de casación, como medio extraordinario de impugnación ha sido previsto, no para todas, sino para algunas providencias judiciales expresamente determinadas por el legislador, razón por la cual, su procedencia implica la satisfacción de los requisitos que también aquel ha establecido, de manera estricta.

1.2. De acuerdo con las disposiciones legales vigentes, en línea de principio, el indicado medio de refutación procede contra las providencias que por su forma y fondo son consideradas verdaderas «sentencias», siempre que por lo demás, actualmente se hallen incluidas en la enumeración taxativa prevista en el artículo 334 del Código General del Proceso y satisfagan la exigencia pecuniaria configurativa del interés para recurrir, establecida en el precepto 338 ibídem. Según la inicial disposición citada:

«[e]l recurso extraordinario de casación procede contra las siguientes sentencias, cuando son proferidas por los tribunales superiores en segunda instancia:

1. Las dictadas en toda clase de procesos declarativos.

2. Las dictadas en las acciones de grupo cuya competencia corresponda a la jurisdicción ordinaria.

3. Las dictadas para liquidar una condena en concreto.

Parágrafo. Tratándose de asuntos relativos al estado civil sólo serán susceptibles de casación las sentencias sobre impugnación o reclamación de estado y la declaración de uniones maritales de hecho».

1.3. La anterior preceptiva evidencia que la ley 1564 de 2012 le incorporó al aludido medio impugnaticio consagrado en el Código de Procedimiento Civil algunas variaciones importantes, empezando por su ampliación a todas las sentencias emitidas en los procesos declarativos, aunque también eliminó otros asuntos que la normativa últimamente citada beneficiaba, como los aprobatorios de la partición en los procesos divisorios de los bienes comunes, de sucesión y de liquidación de cualesquiera sociedades civiles o comerciales y de sociedades conyugales.

Así mismo intensificó sus fines, pues aunque mantuvo los concernientes a la «unifica[ción de] la jurisprudencia nacional» y la «repara[ción de] los agravios irrogados a las partes con ocasión de la providencia recurrida», previstos en la anterior normativa, la actual los concibió además, para «defender la unidad e integridad del ordenamiento jurídico, lograr la eficacia de los instrumentos internacionales suscritos por Colombia en el derecho interno, proteger los derechos constitucionales, [y] controlar la legalidad de los fallos» (artículo 333).

2. De los procesos divisorios.

2.1. El juicio divisorio, como se sabe, se encamina a clausurar la indivisión que afecta a los bienes que en común y proindiviso se encuentran en cabeza de varios propietarios.

En efecto, como ninguno de quienes tengan la calidad de comunero de una cosa universal o singular está obligado a permanecer en indivisión, cualquiera de ellos puede pedir su repartimiento, salvo que se haya celebrado pacto en contrario por los respectivos copartícipes. No obstante, según lo dispuesto en el artículo 1374 del Código Civil, ese compromiso de compartir la titularidad del derecho en común, no puede sobrepasar el plazo máximo de cinco años, aunque es viable su renovación.

2.2. Dicha desmembración puede lograrse de dos maneras; una, mediante la división material y otra, a través de la venta en pública subasta.

Aquella implica que cada comunero o condueño obtiene una cuota parte del bien indiviso en la proporción que le corresponde, debidamente delimitada e identificada. Ésta, por su lado, se dirige a vender la cosa que se halla en comunidad para distribuir su producto entre los condóminos, igualmente en simetría a sus derechos.

3. Trámite del proceso divisorio en el Código de Procedimiento Civil y procedencia del recurso extraordinario de casación.

3.1. Como se recuerda, este estatuto establecía un trámite inicial común para el proceso divisorio que se extendía hasta cuando, mediante auto se disponía la correspondiente división y avalúo del bien, previa designación de perito[2], momento a partir del cual, se proseguía un procedimiento distinto para cada clase de fraccionamiento.

3.1.1. Así, tratándose de la división material, de haberse presentado objeciones al dictamen pericial, las mismas se decidían «por auto apelable»; pero si no se proponían, o resueltas las formuladas, se debía prevenir a las partes para que dentro de los tres días siguientes designaran partidor, o siendo todas capaces, solicitaran autorización para hacer la partición por sí o a través de sus apoderados.

En caso de que aquellas no decidieran hacer la partición por sí mismas o no realizaran la designación, el juez nombraba al partidor, a quien se posesionaba y se le señalaba un término prudencial, no superior a dos meses, prorrogable por justa causa, para la presentación de su dictamen.

Una vez exhibido el trabajo de partición, por remisión legal, se aplicaba en lo pertinente lo dispuesto en los artículos 611 a 620 de esa reglamentación[3], reguladores de la partición de bienes en el trámite sucesorio.

Entregado el trabajo partitivo, podían presentarse, en esencia, las siguientes situaciones y decisiones:

a. Si las partes lo solicitaban y no había incapaces, el juez dictaba de plano «sentencia aprobatoria de la partición».

b. En los demás casos confería traslado de ella a todos los interesados por el término de cinco días, dentro del cual podían formular objeciones.

c. Si éstas no se proponían, dictaba «sentencia aprobatoria de la partición», la cual no era apelable.

d. De formularse aquellas, todas se tramitaban conjuntamente como incidente, y si ninguna salía avante, profería «sentencia aprobatoria de la partición», en la cual declaraba la improsperidad de ellas.

e. En caso de hallar fundada alguna objeción, debía resolver el incidente por «auto», y ordenaba rehacer la partición en el término otorgado, con indicación concreta del sentido en que debía modificarse.

f. Se hubieran o no propuesto objeciones, el juez por «auto» apelable ordenaba rehacer la partición cuando no estuviera conforme a derecho y alguna de las partes fuera incapaz o estuviera ausente y careciera de apoderado.

g. Rehecha la partición, si el sentenciador la encontraba ajustada al auto que dispuso modificarla, la aprobaba mediante «sentencia»; en caso contrario, por «auto» le ordenaba al partidor reajustarla en el término que le señalara.

De lo anterior se establece, que según el Código de Procedimiento Civil, en el juicio divisorio, tratándose de la partición material, había lugar a emitir «sentencia» cuando las objeciones se decidían adversamente a sus proponentes y aquella era aprobaba, caso en el cual, si esa determinación reunía los restantes condicionamientos legales, podía ser susceptible del recurso de casación.

3.1.2. En cuanto a la división ad valorem o por venta, una vez en firme el avalúo decretado, el juez disponía el remate de la cosa común en la forma prevista para el proceso ejecutivo, aunque tratándose del divisorio, la base para hacer postura era la integridad de su valoración, la cual se reducía al 70% de no lograrse la enajenación del bien en la primera licitación, porcentaje que se mantenía en las subsiguientes, a menos que las partes de consuno y siendo capaces, lo modificaran.

Éstas, en cualquier momento y de común acuerdo, antes de la licitación, existiera o no avalúo contaban con facultad para señalar el valor del bien y la base para hacer postura, sin necesidad de nuevo aviso, ni publicación.

Previo secuestro de la cosa común, se procedía a su remate y en éste podía participar como postor el comunero, quien debía consignar el porcentaje legal y pagar el precio del remate en la misma forma que los terceros, pero con deducción del valor de su cuota en proporción a aquél.

Luego de registrarse la almoneda y entregada la cuota al rematante, el juez dictaba «sentencia»stribución de su producto entre los condueños, en proporción de los derechos de cada uno en la comunidad, o en la que aquéllos siendo capaces señalaran, y ordenaba entregarles lo que les correspondía[4].

3.2. De lo precedentemente expuesto se extrae, que conforme a la anterior reglamentación, en el proceso divisorio las únicas determinaciones adoptadas mediante «sentencia»por lo mismo, eventualmente susceptibles del recurso extraordinario de casación class="Letra14pt"> cuando además satisfacían los restantes requisitos legales, eran:

a). La de aprobación de la partición material, si se había dispuesto ésta y,

b). La de distribución del producto de la venta, cuando se hubiera decretado la división ad valorem. Las demás, se adoptaban mediante «auto» y en consecuencia, no admitían dicha impugnación extraordinaria.

4. Trámite del proceso divisorio en el Código de General del Proceso y procedencia del recurso de casación.

4.1. Al igual que en la anterior reglamentación, la actual le permite a cualquiera de los comuneros solicitar la división material de la cosa común o su venta para que se distribuya el producto. La demanda deberá dirigirse contra los demás comuneros y a ella se acompañará la prueba de que demandante y demandado son condueños.

Tratándose de bienes sujetos a registro también debe presentarse el certificado del respectivo registrador sobre la situación jurídica del bien y su tradición, debiendo comprender un período de diez (10) años si fuere posible. Este lapso fue reducido, pues el C. de P. C. exigía 20 años.

4.2. A diferencia de la antedicha normativa, la reciente le impone al demandante «acompañar un dictamen pericial que determine el valor del bien, el tipo de división que fuere procedente, la partición, si fuere el caso, y el valor de las mejoras si las reclama» (Artículo 406 C.G.P.).

Al admitirse la demanda, el juez debe ordenar correr traslado al accionado por diez (10) días, y si se trata de bienes sujetos a registro dispondrá su inscripción.

Si el demandado no está de acuerdo con el dictamen allegado por su contraparte, podrá aportar otro o solicitar que el perito sea convocado a audiencia para interrogarlo. Si aquel no alega pacto de indivisión en la contestación de la demanda, «el juez decretará, por medio de auto, la división o la venta solicitada, según corresponda»[5]. De existir dicho acuerdo, convocará a audiencia, en la cual decidirá si hay o no lugar a la partición y según el caso, si debe ser material o ad valorem. El auto que decrete o deniegue la división o la venta es apelable (Artículo 409 C.G.P.).

4.3. Cuando de la división material se trata, salvo lo dispuesto en leyes especiales, la misma será procedente cuando corresponda a bienes que puedan partirse físicamente sin que los derechos de los condueños desmerezcan por el fraccionamiento. (Artículo 407 C.G.P.).

En este evento, el procedimiento que preveía el C. de P.C., varió en el nuevo estatuto procesal, pues como ha quedado visto, el trámite probatorio allí previsto, se mutó, para exigirle al accionante, que desde un comienzo, con su escrito propulsor, acompañe el correspondiente dictamen, contentivo de los datos señalados en el inciso 3º del artículo 406, experticia que puede ser rebatida por el demandado, mediante la presentación de otra o pidiendo que se cite al perito para interrogarlo sobre aspectos concernientes al predio, su división y avalúo.

Así mismo, se eliminó la posibilidad de recurrir a las normas sucesorales reguladoras del trabajo partitivo, de donde entonces, la actual forma de llevar a cabo la aludida división, quedó determinada por el artículo 410 ejusdem, como sigue:

«1. Ejecutoriado el auto que decrete la división, el juez dictará sentencia en la que determinará cómo será partida la cosa, teniendo en cuenta los dictámenes aportados por las partes.

2. Cuando la división verse sobre bienes sujetos a registro, en la sentencia se ordenará la inscripción de la partición.

3. Registrada la partición material, cualquiera de los asignatarios podrá solicitar que el juez le entregue la parte que se le haya adjudicado»[6].

4.4. En tales condiciones, dado que el proceso divisorio, aunque especial, es de linaje declarativo, la sentencia que se profiera por un Tribunal en segunda instancia, señalando la manera como debe partirse el bien, es pasible del recurso extraordinario de casación, según se desprende del numeral 1º del artículo 334 del C.G.P., siempre que se colme el interés para recurrir establecido en el precepto 338 ibídem.

4.5. La división ad valorem de la cosa común, por su parte, procede cuando no es viable la partición material[7], y en esa dirección, conforme lo dispone el artículo 411 ejusdem, en lo pertinente, en la providencia que la decrete, el juez debe ordenar el secuestro de aquella, y realizado éste, dispondrá el remate en la forma prescrita para el proceso ejecutivo, siendo base para hacer postura, el total del avalúo. Si la licitación se frustra por ausencia de postores, la misma «se repetirá cuantas veces fuere necesario y la base para hacer postura será entonces el setenta por ciento (70%) del avalúo».

4.6. Ahora, si las partes aportaron diversos avalúos, le corresponde al juez definir el precio del bien, con fundamento en ellos, y si aquellas son capaces, de consuno podrán fijar el valor del objeto y la base de la subasta, antes de señalarse fecha para la almoneda. Además:

«Cuando el secuestro no se pudiere realizar por haber prosperado la oposición de un tercero, se avaluarán y rematarán los derechos de los comuneros sobre el bien, en la forma prevista para el proceso ejecutivo.

(...)

Registrado el remate y entregada la cosa al rematante, el juez, por fuera de audiencia, dictará sentencia de distribución de su producto entre los condueños, en proporción a los derechos de cada uno en la comunidad, o en la que aquellos siendo capaces señalen, y ordenará entregarles lo que les corresponda, teniendo en cuenta lo resuelto sobre mejoras»[8].

4.7. De lo anterior se desprende, que en esta modalidad de repartición del haber común, es igualmente susceptible de casación el fallo mediante el cual se distribuya el producto del remate, por la misma razón de ser emitido en un juicio, que aunque especial, resulta declarativo en todo caso.

5. Del caso concreto.

5.1. Cabe recordar que en el asunto que ahora ocupa la atención de la Corte, el a quo desestimó las objeciones  propuestas frente al trabajo pericial y le impartió aprobación a éste, determinación que el Tribunal revocó al considerar que en la emisión del auto de 6 de junio de 2012, mediante el cual se consideró posible la partición material, se había incurrido en un «desacierto procesal», y como «lo interlocutorio no ata lo definitivo», no podía seguirse sosteniendo tal criterio, razón por la cual, al no ser procedente el fraccionamiento material, se imponía, como en efecto lo dispuso, la división ad valorem.

5.2. Como puede verse, el ad quem, en la providencia impugnada extraordinariamente, en definitiva volvió su mirada sobre el auto que decidió la partición material para señalar que ella no era viable como equivocadamente se había estimado en precedencia, pues en su sentir, la única forma de acabar con la indivisión era mediante el remate y subsiguiente distribución del producto de esa enajenación entre los comuneros, en proporción a sus derechos.

5.3. De lo expuesto surge, que ni al amparo del Estatuto Procesal Civil, ni del Código General del Proceso, resultaba admisible la concesión del recurso extraordinario de casación, dada la especial naturaleza y sentido de la providencia cuestionada.

5.3.1. Respecto de aquella normativa, porque la providencia impugnada extraordinariamente, por su fondo, no constituía «sentencia», pues como ha quedado visto, la providencia que disponía la manera cómo debía realizarse la división, esto es, si materialmente o por venta en pública subasta, se decretaba por «auto», y esta determinación no admitía casación.

Dicho medio extraordinario de impugnación sólo estaba previsto para la sentencia que aprobaba la partición material, si se había dispuesto ésta, y la de distribución del producto de la venta, cuando se hubiera decretado la división ad valorem, ninguna de las cuales corresponde a la que dispuso la venta en pública subasta y aquí recurrida en casación.

Las precedentes conclusiones fueron extraídas por esta Sala, en proveído CSJ AC 21 mar. 1997, rad. 6568, cuando en un caso de contornos similares al que se viene comentando y con sustento en las normas del C. de P.C., precisó:

«3.- Por expreso mandato del artículo 471 del Código de Procedimiento Civil, al proceso divisorio son aplicables, en lo pertinente, las disposiciones contenidas en el artículo 611 del mismo Código, lo que significa que durante el término del traslado del trabajo partitivo, cualquiera de los interesados podrá formularle objeciones si así lo estima conveniente, las cuales se tramitarán como un incidente. En tal caso, la providencia que le ponga fin a éste, puede acoger o desestimar las objeciones propuestas; sí lo primero, ello quiere decir que habrá de rehacerse la partición, por lo que la decisión que para el efecto se adopte, tendrá la naturaleza jurídica de auto interlocutorio, sí, por el contrario, las objeciones no prosperan, la partición habrá de aprobarse, hipótesis esta en la cual la providencia tendrá la naturaleza jurídica de una sentencia, todo conforme a lo preceptuado por el artículo 611, numerales 4°, 5°, 6° y 7° del Código de Procedimiento Civil.

4.- De acuerdo con lo expuesto en el numeral precedente, queda claro entonces que:

4.1.- Contra la providencia que declara fundadas las objeciones al trabajo partitivo, no es procedente el recurso de casación, pues, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, este recurso extraordinario sólo es procedente contra las sentencias que se profieran en los procesos allí mencionados.

4.2.- Sí el trabajo de partición no tiene reparo alguno por los interesados, es decir, si no es objetado por nadie, el Juzgador, si lo encuentra conforme a derecho, le impartirá aprobación, mediante sentencia. En este evento, como salta a la vista, no existe controversia, no se presenta ninguna contención y, en consecuencia, ninguno de los comuneros tendrá legitimación para recurrir en casación, pues, si todos aceptan la partición, por sustracción de materia a nadie se irroga un perjuicio y, entonces, el recurso extraordinario de casación carece de objeto.

4.3.- Sí el trabajo partitivo es objetado por cualquiera de los interesados y la objeción no prospera, la sentencia aprobatoria de tal partición, es entonces susceptible de recurrir en casación si la cuantía del interés para recurrir lo permite pues, en esta hipótesis, existe controversia, se presenta una contención puesta de manifiesto entre el contenido del trabajo de partición aprobado judicialmente y las objeciones oportunamente formuladas contra él.

4.4.- Sí el objetante del trabajo partitivo que no tuvo éxito en sus objeciones, apela la sentencia aprobatoria de la partición, y esta es confirmada por el superior, tendrá entonces legitimación para recurrirla en casación tanto en materia civil como en procesos agrarios de esta índole, siempre y cuando se alcance la cuantía del interés para recurrir, todo conforme a los dispuesto por los artículos 366, numeral 2, 369, inciso final del Código de Procedimiento Civil y 50 numeral 2° del Decreto 2303 de 1989.

4.5.- Cuando la sentencia del juez de primer grado fue aprobatoria de la partición y la del ad-quem la revoca, ésta última no tiene recurso de casación pues, como surge de bulto, esa providencia del superior no es sentencia sino auto.

(...)

5.4.- En tales condiciones, con absoluta claridad se observa que la providencia (...) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca -Sala Agraria-, en este proceso, (...), dada la índole de su contenido, no tiene la naturaleza jurídica de una sentencia, sino la de un auto interlocutorio, pues, como se ve, al revocar el fallo aprobatorio de la división material del inmueble para ordenar, en cambio, su venta en pública subasta para realizar la división ad valorem del mismo, se limita a decidir la manera como ha de realizarse la división (...)[9].

5.5.- Agrégase a lo anterior que, conforme a lo preceptuado por el artículo 471, numeral 9°, del Código de Procedimiento Civil, luego de practicado el remate para vender en pública subasta el bien cuya división ad valorem se hubiere decretado, previo registro de aquél y entregada la cosa al rematante, el juez dictará sentencia de distribución de su producto entre los condueños, en proporción a los derechos de cada uno en la comunidad, o en la que aquéllos siendo capaces señalen, y ordenará entregarles lo que les corresponda, norma esta que destaca, aún más la naturaleza de auto interlocutorio de la providencia que revoca la sentencia aprobatoria de la partición material proferida por el a-quo, ya que, de no ser así, habría de aceptarse, en abierta pugna con la lógica jurídica y con el derecho positivo, que en este proceso existirían dos sentencias del Tribunal, ambas susceptibles de impugnar con el recurso de casación, a saber: la contenida en la providencia de 5 de noviembre de 1996 a que ya se hizo mención (fls. 24 a 34, cuaderno No. 4), y, la que en el futuro se dicte para distribuir entre los comuneros el producto del remate del bien cuya división ad valorem se decretó, en caso de que fuere apelada la de primer grado en esta materia y se confirmare por el superior, lo que resulta absurdo».

5.3.2. El recurso extraordinario de casación, tampoco procede bajo los lineamientos del Código General del Proceso, puesto que la división material o la venta, se ordena «por medio de auto», y conforme al artículo 409, [«e]l auto que decrete o deniegue la división o la venta es apelable».

Las providencias pasibles de dicha clase de refutación, se reitera, son: (i) la sentencia por medio de la cual se «determina (...) cómo será partida [materialmente] la cosa», y (ii) la «de distribución de[l] (...) producto [de la venta] entre los condueños» class="Letra14pt"> ninguna de las cuales corresponde a la que dispuso la venta en pública subasta emitida por el Tribunal de Cartagena e impugnada extraordinariamente.

6. De conformidad con lo anterior, no hay duda de que se incurrió en error en la concesión de la aludida impugnación extraordinaria por parte del ad quem y, en el trámite surtido por la Corte, porque, se repite, a la luz del C. de P.C., la determinación por medio de la cual fue revocada la sentencia aprobatoria de la partición, para en su lugar disponer que la división debía ser ad valorem, no tiene la categoría de «sentencia», sino de «auto» y éste se halla excluido de casación.

Y bajo los lineamientos del C.G.P., la providencia determinante de que la división de la cosa común debe efectuarse materialmente o por venta, también se adopta mediante auto y frente a éste no procede casación, sino apelación[10].

En todo caso, es impostergable precisar que el Código de Procedimiento Civil es la regulación que ha regido el trámite de las instancias, mientras que la normativa que concierne al recurso de casación es la correspondiente al Código General del Proceso, de conformidad con lo previsto en la regla del 5º del artículo 625 ibídem, según la cual «[...] los recursos interpuestos, [...], se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron [...]».

7. Lo anterior pone de presente que esta Corporación carecía de competencia funcional para conocer de la indicada impugnación, lo cual implica que la actuación surtida se halle afectada de nulidad, y como la misma se torna insaneable, su declaratoria debe ser la consecuencia.

Así las cosas, se invalidará la tramitación surtida ante la Corte, desde el proveído de cinco de julio de 2016, por medio del cual se admitió el recurso extraordinario de casación, solución que la Sala ha adoptado en diversos pronunciamientos dentro de ellos, en CSJ AC 19 nov. 2004, rad. 7644, en el cual, además, expuso:

«Y aunque se pretextare que habiendo admitido el recurso es necesario decidirlo en el fondo -tesis que en el pasado fue expuesta por esta Corporación-,  es pertinente observar que ella fue admitida para eventos en los que era posible subsanar la irregularidad procesal advertida a posteriori,  pero en el presente asunto -como antes se acotó- la incompetencia funcional es insaneable conforme al último inciso del art.144 del C. de P.C., circunstancia que permite reiterar que el auto que admite el recurso de casación no tiene efectos vinculantes para la Corte, y si ésta '...al entrar en el examen detenido del recurso propuesto advierte que le ha dado cabida sin fundamento legal, mal procedería atribuyéndole al auto admisorio de la demanda capacidad para comprometerla en el nuevo error de asumir una competencia de que carece. Porque [como] el auto en cuestión nunca tiene fuerza de sentencia, no cohíbe a la Corte para declarar en providencia posterior improcedente el recurso' (auto de fecha 30 de noviembre de 1951 G.J. tomo LXX, pag 850, reiterado posteriormente en G.J. XC, pg. 330, LXXVII pag. 51, CXXXVIII, pag 83, CLI, pag. 38 y CLXXVI pag. 103, G.J. CCLII pag. 578, y cas. civ. de 7 de marzo de 2003, Exp. 7054)».

Igualmente, en providencia CSJ AC 31 mar. 2009, Rad. 2005-00775-01, reiteró:

«'En lo concerniente con el mecanismo optado para sanear el trámite impreso, esto es, la nulidad de lo actuado en esta Corporación, es indiscutido que la asunción del conocimiento por parte de un funcionario judicial de un asunto en particular, deviene o surge de la propia ley. Es la norma, cuando ella involucra asuntos de competencia, en este caso de carácter funcional, la que entrega a sus agentes la potestad de conocer una litis concreta, por tanto, si no existe la correspondiente disposición no puede avocarse el conocimiento de dicho asunto (...).

'Así, la memoria realizada evidencia, sin discusión alguna, la coherencia que ha mantenido la Corporación en torno a la eventual admisión equivocada del recurso de casación, luego, en tanto no haya razón, como en efecto no la hay, frente a hipótesis de características similares, corresponde apartarse, en cualquier momento, de esa equivocada decisión y optar, en procura de enmendar tal desatino, por la nulidad de la actuación viciada. (...)' [11]».

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el suscrito Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,

RESUELVE

PRIMERO. DECRETAR la nulidad de todo lo actuado por esta Corporación, a partir del auto emitido el cinco (5) de julio de 2016, inclusive, por medio del cual se admitió el recurso de casación.

SEGUNDO. DECLARAR inadmisible la indicada impugnación extraordinaria propuesta por los accionantes Rodolfo Danies Lacouture, Mónica Lacouture de Danies, Rodolfo José y Mauricio Danies Lacouture dentro del proceso divisorio por ellos promovido contra María Cecilia Spath de Spath, Jaime Spath Spath, Álvaro Spath Spath, Margarita Spath Spath, Henriete Mary Assad de Spath, Gloria Elizabeth Spath Assad, Edith Adela Yanet Spath Assad, Antonio Carlos Spath Assad y Gabriel Spath Assad.

TERCERO. DEVOLVER la actuación surtida al Tribunal de origen.

Notifíquese,

LUIS ALONSO RICO PUERTA

Magistrado

[1] Subrayas originales.

[2] Artículo 471 numeral 1º del C. de P.C., concordante con el  2338 del Código Civil.

[3] Artículo 471 # 5º C. de P.C.

[4] Artículo 471 # 7º a 9º C. de P.C. Dicho trámite actualmente se halla reglamentado en los preceptos 410 y 411 del Código General del Proceso.

[5] La subraya no hace parte del texto original.

[6] Subraya fuera del texto original.

[7] Artículo 407 del C.G.P.

[8] El resaltado no hace parte del texto original.

[9] El subrayado es ajeno al texto original.

[10] Artículo 409, inciso final C.G.P.

[11] Esta postura también la adoptó la Sala, entre otras, en decisiones CSJ AC 24 abr. 2012, Rad. 2003-00163-01 y 15 nov. 2012, Rad. 2005-00240-01, en las cuales, hallándose el proceso para el proferimiento de sentencia, declaró la nulidad de lo actuado, desde el auto admisorio del recurso de casación.

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